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Eine rechtswidrige Wohnungsdurchsuchung führt nicht zwangsläufig zu einem Beweisverwertungsverbot bezüglich der durch die Durchsuchung erlangten Erkenntnisse.
In unserem Fall wählten die Richter des Amtsgerichts Köln jedoch deutliche Worte für das trickreiche Vorgehen der Polizei. (AG Köln, 503 Gs 1628/17, Beschl. v. 21.08.17)

Aus Sicht der Polizei war unser Mandant verdächtig, betrügerisch erlangte Ware an diverse Poststationen liefern zu lassen. Bei der Abholung dieser Gegenstände wurde unser Mandant observiert und vorläufig festgenommen. Die ermittelnden Polizeibeamten vermuteten weitere Beweisgegenstände in der Wohnung des Beschuldigten und durchsuchten diese unmittelbar nach der Festnahme. Die Einholung eines Durchsuchungsbeschlusses hielten sie für nicht erforderlich, sondern nahmen Gefahr im Verzug an. Der von uns erhobene Widerspruch gegen die Beschlagnahme und Verwertung der sichergestellten Gegenstände wurde vom Amtsgericht Köln bestätigt. Das Amtsgericht Köln begründet das Verwertungsverbot wie folgt:

(…) Ab 19:40 Uhr wurde die Wohnung des Beschuldigten durchsucht, ohne dass zuvor versucht worden wäre, eine richterliche Durchsuchungsanordnung zu erwirken. Zu dieser Zeit wäre jedoch der richterliche Bereitschaftsdienst erreichbar gewesen. Eine wesentliche Verzögerung wäre durch den Anruf bei Bereitschaftsstaatsanwalt und -Richter auch nicht eingetreten, da eine entsprechende Anordnung gegebenenfalls auch mündlich hätte ergehen können. Es lag damit unter keinem denkbaren Gesichtspunkt Gefahr im Verzug vor. Die Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten durch die Polizeibeamten erfolgte somit willkürlich, die gewonnenen Beweismittel sind somit nicht verwertbar, so dass sie auch nicht der Beschlagnahme unterliegen.

Mit dieser richterlichen Sichtweise konnte sich der ermittelnde Polizeibeamte offensichtlich nicht abfinden. Um dem Vorwurf der Willkür entgegenzutreten nahm er schriftlich Stellung, und zwar wie folgt:

Nach der Festnahme des Beschuldigten wurde der Unterzeichner gegen 19:00 Uhr darüber informiert und suchte sofort die Dienststelle auf. Seitens des Unterzeichners wurde zunächst Gefahr im Verzuge zur Durchführung der Durchsuchung begründet, da der weitere Verlauf der freiheitsentziehenden Maßnahmen schließlich von dem Ergebnis der Durchsuchung abhängig gemacht werden sollten. Die Äußerung des Beschuldigten, widerspräche der Durchsuchung, da seine kranke Frau vor Aufregung kollabieren könnte, wurde als bloße Schutzbehauptung angesehen(…). Da es sich mittlerweile um eine fortgeschrittene Uhrzeit außerhalb der üblichen Geschäftszeiten handelte, ging der Unterzeichner davon aus, dass kein Bereitschaftsrichter mehr zu erreichen sei -dies war ein versehentlicher Trugschluss und keinesfalls eine willkürliche Missachtung von Rechtsvorschriften. (…) Zu dieser Zeit war (…) noch nicht klar, dass der Beschuldigte auch die Nacht noch im Polizeigewahrsam verbringen würde, wobei eine Durchsuchung dann -mit richterlicher Anordnung- am nächsten Morgen hätte beantragt werden können.

Die Staatsanwaltschaft Köln legte diesen Vermerk erneut dem Amtsgericht Köln vor, mit der Frage, ob angesichts der polizeilichen Stellungnahme weiter von einer willkürlichen Maßnahme ausgegangen werde.
Die nunmehr zuständige Ermittlungsrichterin hielt es für notwendig, Staatsanwaltschaft und Polizei deutlich vor Augen zu führen, dass man nicht bereit sei, sich von der Polizei an der Nase herumführen zu lassen und schrieb dem ermittelnden Polizeibeamten ein paar deutliche Worte ins Stammbuch:

Das Gericht geht auch weiterhin von einem Beweisverwertungsverbot aus, so dass die sichergestellten Gegenstände unverzüglich an den Beschuldigten herauszugeben sind.
Der Begriff  „Gefahr im Verzuge“ im Sinne des Art. 13 II GG ist nur anzunehmen, wenn die richterliche Anordnung nicht mehr eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme gefährdet wird. Kann hingegen –wie hier- ein Richter mit dem Begehren befasst werden und über dieses entscheiden, ohne dass damit ein Risiko des Verlustes von Beweismitteln verbunden ist, ist für einen Rückgriff auf die Eilkompetenz der Strafverfolgungsbehörden kein Raum. Vielmehr hat dann allein der zuständige Richter über den Eingriff in das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG zu entscheiden und dabei auch dem aus dem Rechtsstaatsprinzip fließenden Verfassungsgebot effektiver Strafverfolgung Rechnung zu tragen. Ob ein angemessener Zeitraum zur Verfügung steht, innerhalb dessen eine Entscheidung des zuständigen Richters erwartet werden kann, oder ob bereits eine zeitliche Verzögerung wegen des Versuchs der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde und daher eine nichtrichterliche Durchsuchungsanordnung ergehen darf, haben die Ermittlungsbehörden nach der Konzeption des Art. 13 II GG zunächst selbst zu prüfen. Dabei haben sie die von der Verfassung vorgesehene Verteilung der Gewichte, nämlich die Regelzuständigkeit des Richters, zu beachten. Die daraus folgende Pflicht der Ermittlungsbehörden, sich regelmäßig um eine Anordnung des zuständigen Richters zu bemühen, wird nicht durch den abstrakten Hinweis verzichtbar, eine richterliche Entscheidung sei zu der maßgeblichen Zeit üblicherweise nicht mehr zu erreichen.
Nach diesen Grundsätzen war hier keine Gefahr im Verzug gegeben. Zu dem Zeitpunkt, als die Polizeibeamten aufgrund der an der Packstation getroffenen Feststellungen den Verdacht einer Straftat hatten, bestand keine Besorgnis, das demnächst ein Beweismittelverlust eintreten würde, da der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt bereits vorläufig festgenommen worden war. Zudem wäre ohne weiteres in der Zeit zwischen 17:48 Uhr und 19:40 Uhr (!) sowohl der staatsanwaltschaftliche Bereitschaftsdienst als auch ein Ermittlungsrichter zu erreichen gewesen, da der richterliche Bereitschaftsdienst in der Zeit zwischen 6:00 Uhr und 21:00 Uhr eingerichtet ist. Es lag daher unter keinem denkbaren Gesichtspunkt Gefahr in Verzug.
Dieses Beweiserhebungsverbot führt hier auch zu einem Beweisverwertungsverbot. Zwar führt nicht jeder Verstoß gegen die Beweiserhebungsvorschrift des § 105 StPO zwangsläufig auch zu der Unverwertbarkeit der hierdurch gewonnenen Beweise. Insbesondere auch dann nicht, wenn dem Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses keine rechtlichen Hindernisse entgegengestanden hätten und die tatsächlich sichergestellten Beweismittel als solche der Verwertbarkeit als Beweismittel rechtlich zugänglich gewesen wären.
Allerdings kann anderes für besonders schwerwiegende und/oder willkürliche Verstöße gegen den Richtervorbehalt gelten. Ein solcher Sonderfall eines schwerwiegenden Verstoßes liegt hier vor. Sofern der ermittelnde Polizeibeamte, KHK T., hier aufgrund eines „versehentlichen Trugschlusses“ davon ausgegangen sein will, dass „außerhalb der üblichen Geschäftszeiten“ kein Richter zu erreichen sei, vermag das Gericht dies nicht nachzuvollziehen. Sofern der Sachbearbeiter –KHK T.- als erfahrener Kriminalbeamter tatsächlich keine Kenntnis von den richterlichen Bereitschaftszeiten haben sollte, wäre es ihm zumindest ohne weiteres zumutbar gewesen, sich Kenntnis hiervon zu verschaffen bzw. zumindest den Versuch zu unternehmen, einen Staatsanwalt oder den zu dieser Zeit sogar regelmäßig im Polizeipräsidium anwesenden Ermittlungsrichter zu kontaktieren. Da dies hier offenbar nicht einmal erwogen worden ist, drängt sich hier vielmehr der Verdacht einer bewussten Umgehung des Richtervorbehalts (!) auf, so dass zwingend nicht nur von einem Beweiserhebungs- sondern auch von einem Beweisverwertungsverbot auszugehen ist.

Der konkrete Tatverdacht erwies sich im Übrigen als haltlos.


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